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重磅:教你如何应对二手房合同违约(Lakey律师原创)

2017-3-9 21:13| 发布者: 地青兔| 查看: 679| 评论: 0

摘要: Lakey律师的经典文章,很值得研读;尤其在现在二手房交易违约极为严重的情况下,寻求法律手段维护自身权益非常的必要
标  题: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(Lakey律师原创)
http://www.newsmth.net/bbstcon.php?board=RealEstate&gid=4951117&start=4951117&pno=1

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  Lakey (Lawyer Lakey) 于  (Fri Mar  4 21:10:45 2016)  在
 【重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创)】 的大作中提到:

天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。利益面前,人的本性往往暴露无遗。
随着房市疯狂,一大波业主开始蠢蠢欲动,不少干脆直接撕下脸皮,合同在他们眼中不过是一张废纸……
从2006年以来,类似的案子我们代理过超过200起。最近也是收到了大量的咨询。为了节省大家的时间,下面我简单讲讲法律上的应对措施。

首先我们讲几个前提,也是我们后面讨论的基础。
第一,解决问题只有三种途径:协商、司法行政、私力。如果你觉得协商不成,又不愿意走法律途径,那我只能建议您去找找有没有认识的“道上”的兄弟能帮忙了。
第二,民事权利是一种主动权利,如果当事人自己不主动争取的话,没有其他外力可以救济。法律甚至规定,如果长期不主动要求履行,还有可能丧失胜诉权(诉讼时效)。
第三,但是,中国的法制现状下,违法(违约)成本低、维权成本高,这是一个客观事实。所以在采取维权行动时,要考虑到维权成本问题。
第四,法律手段(诉讼)不是一种目的,而是一种手段,目的是为了打破僵局,促进问题解决。业主可以跟你耍无赖,但是敢跟法官耍无赖的就没有几个了(事实上,开头牛哄哄,一见到法院传票立马怂的,我们见过不止一两个)。诉讼如同手术一样,无疑是一种成本很高的措施,所以不到万不得已不要轻言诉讼,但是作为最后的救济手段,该动手时候就要动手(我们见过多起案件中,当事人因为犹犹豫豫,一直拖延,结果活生生的把自己拖成的违约,把本来主动的地位拖成了被动)。

讲完这几个前提,下面对我们要讨论的几种途径就比较容易理解了。作为买家,你大体有三种选择:
第一种、认怂,加钱继续履行。这种方式可能从情感上不一定好接受,但是却是一种最直接的方式,在时间、精力等方面相对投入可能较少。这种方式中要考虑的因素有几点:1、性价比,也就是要比较房价上涨的幅度、业主加价的幅度以及走诉讼维权方式的成本。如果业主加价的幅度大大小于房屋价格上涨的幅度,那么加价就可以考虑;如果业主加价的程度大大高于诉讼成本,那么可能就未必划算;2、时间。时间是一种机会成本,也是一种稀缺资源;如果你需要短期内就要拿到房子(比如那些买学区房急着落户或者上学的买家),那么诉讼可能就不能好的选择。关于诉讼的成本和时间后面我会介绍。3、对方是否会得寸进尺。我们见过买家妥协后,业主二次加价,甚至三次加价的案子。所以在考虑加价的同时,也要考虑到对方是否会提出更不合理的要求;

第二种、止损,解除合同,恢复原状。对于业主违约的情况,其实有不少人选择自认倒霉,拿回已经支付的款项就算,放弃进一步追究。一定程度上,也是一种合理选择。做出这种选择的原因一般也是出于成本考虑。首先是履行风险。如果对方属于非常不讲诚信的人,那么加价后也未必能够顺利履行;其次,财务成本和时间成本,还有购房资格等,与其纠缠,不如考虑抽身,再去选择其他房屋(不过一般来说,原来的价格已经买不到同样的房屋了)。这里就要提到资金安全问题了。如果你已经把大部分资金都支付了对方,那么你就面临进退两难的困境,买也不是,不买也不是。这个同样适用于某家的“资金监管”,事实上他们非常乐于见到双方产生纠纷,无他,可以尽可能长的占用客户资金。如果选择这种解决方式,那么一定要注意钱货两讫,立字为据,一方面要签正式的解除协议,一方面最好当面拿回房款,同时要对中介费和网签有合适的处理方式;

第三种、死磕,起诉要求法院继续履行。
对这种方式的法律依据,大家不用过于纠结,无论是从法律角度还是从实践角度,这种途径都是有可行性和大量案例的。大家需要考虑的问题还是上面提到的性价比,毕竟诉讼是一种劳民伤财的方式,甚至说杀敌一万,自损八千也不算太夸张。如上所述,因为中国的法制建设还不完善。所谓“不让老实人吃亏",更多还是停留在纸面上的一句空话。2013年和今年,我们见过大量换房客户,先卖后买,他们即使看到房价上涨,也在出售自己房屋时秉承诚信原则和契约精神,依照最初价格履约;然而自己购买的房子却发生业主违约的情况,导致流离失所(你们没有见过一个大男人谈到只能带着太太和两个幼女暂住酒店,那种欲哭无泪的样子)。
这里的性价比中,收益部分很简单,就是房屋上涨的幅度或者赔偿能够获得额度;成本部分则是有几部分构成:1、经济成本;2、时间成本;3、判决结果的不确定性;4、执行难度。

那么诉讼的经济成本究竟有多少呢?
首先是诉讼费。这个是由原告先缴纳,然后由败诉方承担。最初各区的标准不一样,其中朝阳是根据件收,每件只收70元;而海淀是根据诉讼标的来收。结果几年下来,显然海淀收的诉讼费大大超过朝阳……后来法院都改按照标的来收了。诉讼费标准是国家制定,超额累进方式,标的越大,比例越低。一般大家来可以按照0.8-1.6%这个来预估;
其次是律师费。这个各律所的标准不一样(为了避免广告,我就不说我们所了)。
第三是诉讼保全申请费。诉讼保全是通过法院查封保全对方的房屋,在诉继续履行的案件中,可以防止对方恶意转移或者设置交易障碍,同时施加压力,促进调解;在诉违约金的案子中,可以利于后期执行。保全申请费是5000元。
第四是保全担保费。为了防止恶意滥用诉讼保全,所以法律上规定申请申请诉讼保全时候要提供一定比例的担保物。在实践中为了操作方便,很多法院就直接把“一定比例”等同于100%,也就是要求申请人提供等额的担保物,用于诉讼保全。由于房屋交易金额巨大,因此高额担保往往成为阻碍很多人申请保全的主要原因。不过现在在实践中,法院已经开始接受担保公司以及保险公司提供的保函作为担保。当然,担保公司或者保险公司需要收取一定的服务费用,根据金额,大致在1%到1.5%。

除外之外,还可能有一些零星的费用产生,比如邮寄费、公告费之类,因为金额不大,也不是每个案子都有,这边就不介绍了。
上面的费用之中,项目一(诉讼费)和项目三(诉讼保全申请费)是由原告先缴纳,然后由被告承担;而二和四,则是完全由原告个人承担。

除了经济之外,第二是时间成本。
根据民事诉讼法,正常来说一审审限为3个月(简易程序),二审审限为3个月,也就是说不能调解的话,至少要3-6个月时间的心理准备。如果期间有其他问题,比如送达等,时间还会延长。
如果委托律师,原则上全程是不需要当事人本人前往办理的,包括立案、出庭等。不过我们一般建议调解时候由本人到场,这样可以提高效率,便于问题解决。

接下来一个因素,事实上也是一种成本,那就是判决的不确定性有多大。
法律并不是一门精确的科学,有时候很难量化和客观评价。可以说,在中国,很多法律上不可能出现的情况,在司法实践中都有可能。同时,中国作为大陆法系国家,并非遵循案例,因此其他法院的判决和以往的案例,也无法作为有效的依据。事实上,法律习惯的巨大差异,往往比我们想象中要大。且不说不同城市,单就北京来说,海淀和朝阳对于同一事实的认定就可能完全不同;西城法院有很多自己独特的做法;昌平等远郊县法院更是有很多政策让外人不好理解……甚至同一个法院中,不同法官之间对于问题的看法都有可能有很大差别。而考虑到法官的自由裁量权,这种影响无疑是相当大的,却是无法进行事先精确考量的。
法律的不确定性外,再就是当事人合同行为的疏漏。
以要求继续履行为例。正常来说,如果房屋买卖合同有效,房屋本身也具备履行条件,那么在实践中获得法官支持的比例是很大的。但是,正如我以前所讲,95%的二手房纠纷都是合同纠纷,而其中又有95%以上是因为合同不严谨、约定不清所造成的。迄今为止,完全没有合同条款和履行瑕疵的交易,我们见过的可以说是屈指可数,绝大部分合同都会存在或多或少的漏洞。但是到了法院上,这些漏洞就有可能直接影响到诉讼结果(比如没有共有权人同意出售证明、没有租户放弃优先购买权声明、没有对合同付款与履行期限进行明确……);同时,房屋本身也可能存在问题(常见的如公房面积超标)。这些问题本来是应该在合同环节就发现和规避的,但是太多人不注意这些问题,直到纠纷产生才幡然悔悟,但是可能为时已晚,以致无法补救。

顺便讲一下,如果是决定要求赔偿的话,当事人可以有几种选择:
1、根据合同法,当事人可以在双倍定金和违约金之间选择一项进行主张;
2、如果觉得定金赔偿或者约定的违约金赔偿不足以赔偿损失,可以继续要求补偿;
3、这个补偿的法律性质叫预期利益损失,通常就是房屋价格上涨的差价。其中具体的价格差价由法院指定评估公司来确定;
4、很多合同中会约定20%甚至30%的违约金,可以说,在没有实际损失证据的情况下,这种约定基本没有什么效力。在全国范围内,支持到这个比例的案例只有不到5个,其中大部分还是因为同期房屋价格上涨的幅度超过20%,法院根据预期利益损失来判定,而不是简单的依据合同约定。

继续履行第三个要考虑的因素是当事人的履行能力。通俗讲就是在实践中,很多法官审理类似案件时,会要求当事人具备全款购买的能力(从提供财产证明一直到要求提前把全款打到法院账号不等),而不管当事人在合同约定中是否以贷款方式购买。这种要求其实是从执行角度考虑,而不是完全从合同法律关系角度出发。原因有二:1、中国法院的民事执行力一般(如果不说很差的话),所以法院无法强制卖方配合买家前往银行办理手续;2、在之前的案例中,有过买家在通过判决拿到房屋后,拒绝去银行办理抵押手续,导致卖家无法得到尾款,使得卖家只好另行起诉,从而产生不必要的诉累。所以,可以认为是那些不厚道的买家,给后来人造成巨大麻烦。
不过在实践中这也是一个操作性问题,常见解决方式是通过担保公司或者财务公司垫资,过户后再进行补按揭或者抵押贷款,当然财务成本也会因此增加(包括不能享受利率优惠),正常情况下会增加2-4%。

我们再说一下执行问题。众所周知,执行难是中国法院三大难题之一。如果判决文书得不到有效执行,基本就形同虚设。如果从执行角度来说,其实执行房产转移(要房子)要比执行财产(要赔偿金)更容易一些。因为从现行流程看,房产更名过程中不需要卖家配合,法院完成可以协助买家独立完成(建委网站有一个栏目是公告房本作废信息的,其中很多情况就是协助法院执行,给买家出了新房本,因此把旧房本宣布作废)。另外通过强制执行方式还有一些隐形好处,这边不展开说明了。
很多人对于执行的理解有偏差。其中一个是担心“唯一住房”能否执行。其实这个司法解释在实践中早被突破,因此最高法在不久前直接明确表示,唯一住房一样可以执行;第二个担心是交付问题,毕竟房屋更名之后还有收房环节。在实践中,法院出于种种原因(比如 HE XIE),往往执行不力,但并不是说他们没有执行能力,只是怕麻烦。在我们经手的案子中,亲身经历过法院强制上门清户的场面。
相反,如果诉讼标的是违约金的话,在执行阶段需要原告提供被执行人财产线索;而实践中被告经常会转移和隐匿财产,造成无法执行。近年来随着国家对执行力度的加强,有一定好转。

最后我们做一个小结,看一下面对违约的应对路径:
1、选择解决方式:协商、司法行政、私力。其中协商综合成本最低,司法途径次之;
2、选择解决思路:认怂、止损或者死磕;这边要综合考虑性价比;
3、决定诉讼方式,则要确定诉求:要钱,或者要房子。要钱的话,可以减少机会成本,同时诉讼成本低;要房子的话,要考虑收益和成本。其中成本主要由诉讼费+律师费+保全费+财务费用等组成,如果要房子的话,按照不同处理方式,大约占房屋总价的4%-8%。换句话说,如果加价5%以内,或许应该考虑一下调解?如果要钱的话,可以要求对方对房屋价格涨幅进行补偿。

这个问题先写到这里。最后祝大家的安居梦想都能顺利实现!
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 发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re:重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Sat Mar  5 11:01:28 2016), 站内 
  
分情况,高法最新的司法解释是倾向认定合同有效 
【 在 wangxieno3 (rucman) 的大作中提到: 】 
: 大律,请问没有配偶同意出售证明的合同有效吗? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Sat Mar  5 11:02:35 2016), 站内 
  
买家在目前情况下,显然更弱势。所以要特别注意资金安全。 
宁可踏空,不能被套~ 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Sat Mar  5 11:03:21 2016), 站内 
  
过户期限一般不是大问题 
【 在 justll (justll) 的大作中提到: 】 
: 感谢@Lakey 
: 我一月签了一个合同,中介房东一起口头约定6月过户。(满两年省税) 
: 但是没有签时间延长协议。。。正在追房东要求签时间延长补充协议。。。 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Sat Mar  5 11:03:52 2016), 站内 
  
可以,不过在实践中获得支持的情况比较少 
【 在 LMessi (20年萨米) 的大作中提到: 】 
: 不能同时要房子和赔偿金吗? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Thu May 12 14:12:50 2016), 站内 
  
一般都是按阶段收。因为保险公司实际是不提供现金的,只是提供一个保函。 
【 在 biocpu (空空) 的大作中提到: 】 
: 您好lakey律师,请问下,您在文章中说的保全担保费“担保公司或者保险公司需要收取一定的服务费用,根据金额,大致在1%到1.5%。 ”,这个收费一般有时限么,是指整个诉讼阶段一次收总共就这么多?还是每个月或3个月收这么多?我现在正在诉讼中,已经申请了财产保全,
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Thu Aug 11 12:23:53 2016), 站内 
  
没有有效措施……理论上可以要求对方提供其他履约担保。供参考。 
ps:网签没有资金安全保障作用 
【 在 imsuke (suke3173) 的大作中提到: 】 
: lakey律,卖家要求在未网签时将首付付到位,怎么保证资金安全,他们不同意资金监管。 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Tue Aug 30 19:04:15 2016), 站内 
  
两码事,网签在法律上的地位基本为毛 
【 在 yi5yue8hao (心乙) 的大作中提到: 】 
: 大神,已经做了网签的,还用作财产保全吗? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Wed Aug 31 12:36:52 2016), 站内 
  
这些环节可以都没有 
【 在 sunshinezhy (sunshinezhy) 的大作中提到: 】 
: 强制执行也会核验房票的吧?强制执行是不是不需要缴税了? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Thu Sep  8 15:08:37 2016), 站内 
  
是的 
【 在 mikemandarin (mike) 的大作中提到: 】 
: 强制执行可以不缴税? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Thu Sep  8 20:01:17 2016), 站内 
  
严格讲不是不支持,是没有相关证据的情况下有可能不支持 
【 在 DHLANG (猪头狼|日益下降的智商) 的大作中提到: 】 
: 赞!专业人士意见真是太有用了!看到了一条,合同里约定赔百分之几十法律根本不支持的是吧,那感觉房屋交易基本上是谁毁约谁占便宜啊,在房价普涨的情况下那就肯定是卖方占便宜了。 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Fri Sep  9 10:46:07 2016), 站内 
  
评估公司 
【 在 DHLANG (猪头狼|日益下降的智商) 的大作中提到: 】 
: 这个证据指的是什么呢,比如合同里写赔百分之三十,那么要找的证据是房屋价格上涨了百分之三十的数据么,这种不好弄吧 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Fri Sep 16 18:11:09 2016), 站内 
  
效力待定 
【 在 Slobster (Slobster) 的大作中提到: 】 
: lakey律师咨询您个问题,二手房委托书没公正,有法律效应吗? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Mon Sep 19 21:13:40 2016), 站内 
  
可以同时要求继续履行+赔偿,实践中我们也见过类似案例。不过不少法官觉得你 
拿到房子,主要目的就实现了,有可能少判或者不判违约金 
【 在 HaloHalo (灿灿光华) 的大作中提到: 】 
: 问一下Lakey大神,如果法院判决强制过户了,是否还会要求卖家赔偿一定金额呢? 
: 即打官司如果预期能强制过户,经济损失难道卖家不需要给与一定补偿吗? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Mon Sep 19 21:14:32 2016), 站内 
  
你看一下补充协议,一般会约定前后内容不一致的,以补充协议为准 
【 在 ly800402 (葡萄) 的大作中提到: 】 
: 大律,想请教个问题,今年2月份签约,合同上规定合同签订之日起120日完成房屋过户,同时签了一份补充协议,说从6.1日之后开始履行程序。5.24做了网签合同,上面规定90日之内过户。现在我想问下,从合约角度,过户最迟日期是6.1,10.1还是8.24?谢谢您! 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Tue Sep 20 18:03:08 2016), 站内 
  
常见,都是中介的问题,然后纠纷你们背 
【 在 ly800402 (葡萄) 的大作中提到: 】 
: 谢谢lakey大神,现在补充协议里面没有约定过户时间,只约定6.1号之后开始履行合同,是主合同里面规定120日内完成过户,但是网签合同又说是90日之内过户,所以现在各种晕啊 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Tue Sep 20 18:04:14 2016), 站内 
  
保全申请费可以,保全手续费不行。 
所以条款要严谨,把律师费也加到违约责任中 
【 在 aksai (Aksai Chin) 的大作中提到: 】 
: 做坏人的成本好低。 
: 过户完成后,是否可以再就保全费等损失再次起诉房主。 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Sun Jan  1 20:35:44 2017), 站内 
  
补交钱 
【 在 flora03 (花草树木) 的大作中提到: 】 
: 公房面积超标会涉及什么问题? 
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发信人: Lakey (Lawyer Lakey), 信区: RealEstate 
标  题: Re: 重磅:教你如何应对二手房合同违约(原创) 
发信站: 水木社区 (Mon Jan  2 11:36:47 2017), 站内 
  
……你显然不知道走强执反而可以节省税费吧 :_P 
【 在 janekl (星云) 的大作中提到: 】 
: 我想问一下,卖家违约不想卖了,法官判决继续履行合同,那到时候卖家不配合做阴阳合 
: 同,结果税费增加几十万怎么办?是不是没解决办法,只能多交税,不做阴阳合同了? 
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